Smart working o lavoro in remoto. Che leggi devo conoscere?

0 1 anno ago

Lo scenario del mercato del lavoro è fortemente evoluto tramite la tecnologia a partire dagli anni 80, il modo di organizzarsi la divisone del lavoro ha impattato anche sul livello normativo che ha tentato di regolare in ottica più flessibile e agile le forme di lavoro.

L’articolo è rivolto ai consulenti del lavoro, esperti in giurisprudenza del lavoro e coloro che possono essere interessati a capire la cornice normativa attuale e alcune perplessità sullo smart working. Nel testo sono presenti alcuni riferimenti ad articoli con dei link che riportano direttamente al testo.

Lo scopo dell’articolo, scritto con il dott. Francesco Bellucci, è fare divulgazione ed alimentare una discussione ulteriore dopo l’appello agli imprenditori, manager e HR all’uso dello smart working qui.

Lavoro agile, lavoro a domicilio e telelavoro.
Bisogna partire dalla legge maggio numero 81 del 2017 che abbina al suo interno misure di tutele del lavoro autonomo non imprenditoriale a quelle dell’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato dando vita a quello che viene chiamato dal legislatore “lavoro agile”.

Il lavoro agile è sinonimo di smart working.

Un lavoro a tratti a distanza ma da dipendente. Infatti il lavoro deve essere effettuato “in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa” ( art 18 co 1).

Padri nobili sono il lavoro a domicilio (legge n.877/1973) e il telelavoro (disciplinato dall’accordo interconfederale 8 giugno 2004).

Mentre il lavoro a domicilio viene svolto esclusivamente all’interno del domicilio del lavoratore o in un locale di cui egli abbia la disponibilità, invece il lavoro agile viene svolto in una pluralità di luoghi, compresi i locali aziendali.

L’analogia è che in alcuni casi l’imprenditore non è presente nella struttura (magari perché ne gestisce più di una o per altri motivi) e dunque avviene una sorta di lavoro a distanza (l’attenzione è posta sul controllo del lavoro).

Inoltre il telelavoro è simile, in quanto si avvale delle tecnologie dell’informazione nell’ambito di un contratto o rapporto di lavoro in cui l’attività lavorativa che potrebbe essere svolta anche al di fuori l’azienda (potenzialmente anche dalla propria abitazione).

Nel telelavoro il datore di lavoro deve fornire anche la strumentazione necessaria (a patto che non vi rinunci il lavoratore, Clausola 7).

Questo aspetto pone un problema. Infatti se il telelavoro viene svolto con regolarità, il datore di lavoro si fa carico dei costi derivanti dal lavoro (comunicazione, perdita, danni degli strumenti di lavoro, dati utlizzati dal telelavoratore ecc.).

In più il datore ha la responsabilità di adottare tutte le misure idonee, (in particolare software), per assicurare la protezione dei dati utilizzati dal telelavoratore per lavorativi in coerenza con le normative della privacy e in particolare la Regolamento Ue 2016/679, noto come GDPR.

Chi fornisce gli strumenti per lavorare nel lavoro agile?
Invece nel lavoro agile c’è molta più flessibilità, in quanto è solamente possibile l’utilizzo della strumentazione tecnologica e la prestazione lavorativa può essere svolta senza vincoli sia di luogo che orario a parte quelli massimi contemplati dalla legge e contrattazione collettiva, relativamente all’orario giornaliero e settimanale.

La fornitura della strumentazione è opzionale per il datore di lavoro (assumendosi anche la responsabilità della sicurezza dei dispositivi e il loro utilizzo).

Nella legge sul lavoro agile in pratica il tipo di rapporto di lavoro da dipendente viene affidato ai due attori interessati (lavoratore e azienda) per regolare il rapporto tramite una sorta di accordo individuale senza mediazione o rimando diretto alla contrattazione collettiva di riferimento (il così detto CCNL). I sindacati sono quindi esclusi.

Nulla toglie che i sindacati possano stipulare accordi specifici su questo tema in relazione ai propri iscritti per specifiche esigenze (art. 39 della costituzione).

Dove svolgo il lavoro di smart working?
Nel lavoro agile è importante sottolineare che esso è svolto in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno, senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima in termini di orario settimanale e giornaliero fissato dalla legge e contrattazione collettiva. (art. 19 della legge n.81/2017).

Circa la scelta dei luoghi vi è un accordo con il datore di lavoro per individuarli ai sensi dell’art. 3 del TU. Il datore di lavoro può accedervi, individuando i rischi generali e specifici, con cadenza annuale, verso cui è esposto il dipendente e a prevedere le misure di prevenzione, dandone conto ex ante tramite il D.V.R. ( documento di valutazione dei rischi) e il D.U.V.R.I. (documento di valutazione per i rischi di interferenze legato ai rischi specifici delle singole realtà in cui il dipendente presterà attività lavorativa). Questo perché il datore di lavoro è responsabile per la sicurezza e il buon funzionamento della strumentazione tecnologica anche se messa a disposizione da lui.

Gli obblighi del lavoratore smart worker, gli infortuni e controlli
Il lavoratore è a sua volta, tenuto a cooperare all’attuazione di misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione dell’attività lavorativa all’esterno dei locali aziendali (art.22), così come ha il dovere di diligenza (art.2104 del codice civile) e non può svolgere attività incompatibili con l’oggetto della prestazione.

E’ fondamentale l’obbligo di cooperazione del lavoratore , infatti in generale dell’art. 20 del d.lgs. n.81/2008 (T.U.) afferma che

“ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza…conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e mezzi forniti dal datore di lavoro”.
Inoltre circa la tutela contro gli infortuni e malattie professionali l’art. 3 della legge n.81/2017 garantisce la protezione contro infortuni e malattie professionali nonché contro gli infortuni in itinere per gli eventi accaduti durante il tragitto tra luogo di abitazione e quello prescelto per lo svolgimento di prestazione lavorativa all’esterno, con i limiti e condizioni previsti dall’art.2, comma 3 del d.p.r. n. 1124/1965 del testo unico per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni.

Lo smart worker ha gli stessi diritti degli altri lavoratori e le modalità di controllo del lavoro svolto e le sanzioni disciplinari devono essere stabilite nel contratto stipulato tra azienda e lavoratore. Il lavoratore è obbligato a scegliere quale luogo di esecuzione della prestazione lavorativa luoghi idonei, tenendo conto dei rischi per la salute e sicurezza trattati antecedentemente, connessi ai luoghi prescelti.

Il contratto di smart working è comunque un contratto di lavoro dipendente che deve essere svolto secondo direttive del datore di lavoro e delle figure gerarchicamente sovraordinate. Ed è possibile accertare l’illecito mediante controlli a distanza non rivolti in alcun modo all’attività lavorativa, ma volti unicamente a garantire una migliore tutela del patrimonio aziendale ( Cass. n. 22662/2016) e l’individuazione di condotte e sanzioni è rimessa all’accordo tra le parti.

Smart working nuovo lavoro a cottimo?
Il lavoro a cottimo è un tipo di lavoro in cui il compenso che percepisce è commisurato alla quantità di lavoro prodotto (in un certo senso provvigioni).

Infatti esiste la possibilità di lavorare anche per obiettivi, di fatto il lavoro agile tende a presentarsi come una nuova forma di lavoro a cottimo, dato che una parte della retribuzione è erogata in base a risultati misurabili. Resta sempre lavoro subordinato, quindi lo stipendio deve prevedere eventualmente un fisso e un variabile, altrimenti il lavoro non è più dipendente ma manageriale o da libero professionista.

Questo aspetto è utile, perché è un modo di lavorare più meritocratico e che si adatta molto bene alle nuove forme di lavoro digitali e legate alla tecnologia o servizi in generale (cioè la parte rilevante delle economie avanzate oggi).

Basandosi su un accordo individuale emergono potenziali disparità nella forza di contrattazione tra il datore di lavoro e il singolo potenziale smart worker.

Se i risultati economici vengono tarati sul massimo della produttività, potrà facilmente prodursi una incessante rincorsa al risultato spesso al di fuori del normale orario giornaliero. Il lavoratore infatti si fa carico di tutti i tempi di preparazione, dei tempi morti dovuti ad eventuali lentezze degli strumenti, per la ricerca delle informazioni necessarie, in sostanza per tutto ciò che non è immediatamente produttivo ma utile alla produzione.

Paradossalmente nel caso del telelavoratore questi tempi connessi alla produzione sono sotto l’onere del datore di lavoro, rientrano cioè nella giornata lavorativa, mentre nel lavoro agile rientrano a carico del lavoratore.

Diritto alla disconnessione. Smart working sì, ma con senso critico
Il diritto alla disconnessione è un tema essenziale per il futuro. In un mondo iperconnesso, in cui un’email può arrivarti alle 22.30, il lavoro puoi portatelo a casa e non staccare mai realmente (come nelle peggiori dittature sovietiche).

Il tema del diritto alla disconnessione viene in parte disciplinato dall’art 19 per evitare uno inglobamento dei tempi di lavoro a discapito della vita privata, intaccando negativamente quell’equilibrio che viene favorito dallo smart working (se applicato seriamente). Bisogna fare un uso consapevole della tecnologia.

Il diritto alla disconnessione va inteso in senso molto ampio, come diritto a concentrare la propria attenzione su qualcosa di differente rispetto al lavoro (disconnessione intellettuale) ai fini di una ripresa delle energie psicofisiche per aviere che avvenga il fenomeno del burn-out. Questa è una sindrome riconosciuta dall’OMS (Organizzazione mondiale della sanità) circa il rapporto tra stress e lavoro (qui per approfondire)

Non basta non essere reperibili (potenzialmente puoi anche lavorare offline, per esempio ad un preventivo che può essere fatto anche con carta e penna senza pc) ed effettuare una disconnessione tecnica.

Recesso e licenziamento per contratto di lavoro Agile
In caso di recesso il lavoratore può tornare a lavorare nella modalità tradizionale presso le strutture aziendali. Questo nel caso di voglia recedere semplicemente dalla modalità di lavoro agile e si voglia ricostituire il rapporto in forme ordinarie.

Se così non fosse, l’accordo per lo svolgimento della prestazione in smart working sarebbe sostitutivo del contratto di lavoro ed il recesso per giustificato motivo comporterebbe una ipotesi di libera recedibilità senza preavviso. Nel caso di specie, inoltre, l’articolo 19 co.2 non menziona espressamente né il licenziamento ad opera del datore di lavoro, né le dimissioni del lavoratore.

Però le modalità di recesso dello smart working, disciplinate dalla legge 81/2017 sembrano essere coerenti con la disciplina del licenziamento individuale.

Se lo smart working è a tempo determinato, il recesso deve avvenire in presenza di un giustificato motivo.

Se invece è a tempo indeterminato, il recesso può avvenire senza preavviso solo in caso di giustificato motivo, mentre in assenza di giustificato motivo, il recesso deve essere dato con preavviso di 30 giorni( 90 se il lavoratore è assunto come quota riservata ai disabili).

Dunque “giustificato motivo” di licenziamento va inteso per condotta imputabile a titolo di colpa del lavoratore con contratto subordinato a tempo indeterminato e però richiama anche il licenziamento per “giusta causa”, nel momento in cui c’è una causa talmente grave da far recedere dal rapporto di lavoro senza alcuna prosecuzione provvisoria, né preavviso.

Invece per giustificato motivo, in altre parole, è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro o dovuto, in caso esso sia oggettivo, da ragioni riguardanti l’attività produttiva e prevede il preavviso.

Dunque il rapporto di lavoro per giustificato motivo di recesso che in questo caso sarebbe sinonimo di giusta causa e riconoscere anche la possibilità di risolvere il rapporto di lavoro in conseguenza del “giustificato motivo” di recesso, che altro non sarebbe che un motivo di cui all’art. 3, L.604/1966 a proposito del licenziamento per giustificato motivo con preavviso.

Il legislatore non ha previsto in quello a tempo determinato cosa possa accadere nel caso della prosecuzione oltre il termine stabilito, per cui sarebbe opportuno che tale vuoto venga colmato tramite la contrattazione collettiva.

In conclusione possiamo asserire che se implementato nel modo giusto il lavoro agile sia un win-win game, in cui sia la parte datoriale che il lavoratore siano a vincere. Il sistema normativo di riferimento è strutturato e le leggi tendenzialmente mature e chiare. Inoltre le Corti si sono anche già espresse per andare a colmare alcuni punti ambigui. Non a caso “in Italia 480 mila lavoratori ‘agili’. E le aziende che lo hanno adottato non tornerebbero più indietro” (qui), bisogna solo avere più apertura mentale e dare spazio a quella voglia di sperimentare che ha caratterizzato la buona imprenditoria italiana e il made in Italy.

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